14 nov

Conceitos abertos e verdades auto-evidentes

Dificuldades do Tribunal Superior Eleitoral no controle judicial de fake news

Atualizado em 14 de novembro, 2018 às 2:36 pm

Embora a disseminação de fake news venha engajando o debate jurídico brasileiro, percebe-se ainda certa perplexidade com o assunto. A percepção de que trata-se de um tema relevante é quase unânime, mas as soluções e propostas concretas de enfrentamento do assunto ainda parecem escassas. A presidente do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), ministra Rosa Weber, deu o tom da questão há pouco tempo: “todos sabemos que a desinformação é um fenômeno mundial que se faz presente nas mais diferentes sociedades e tem levado todos nós a uma reflexão sobre o tema. Gostaríamos de ter uma solução pronta e eficaz, mas, de fato, não temos[1].

Eventuais soluções para o problema envolvem a definição do que fato está em jogo nesse fenômeno. Cabe trazer aqui a opinião de Diogo Rais, que entende que fake news podem ser melhor definidas como “notícias fraudulentas” – e não como “notícias falsas”: a diferença se baseia na existência de uma intenção deliberada de se gerar algum dano com a produção e divulgação desse primeiro tipo de notícias – que não deixam de ser falsas em última análise. Para uma definição sucinta desse termo, temos que “[s]ão necessários três elementos fundamentais para identificar fake news como objeto do Direito: falsidade, dolo e dano. Ou seja, no contexto jurídico, fake news é o conteúdo comprovada e propositadamente falso, mas com aparência de verdadeiro, capaz de provocar algum dano, efetivo ou em potencial.[2].

A grande questão, dentre os três elementos, parece ser o dano. O High Level Expert Group on Fake News and Online Disinformation, da Comissão Europeia, considera que fake news possuem o intuito de “obter vantagens econômicas ou para enganar deliberadamente o público”, indo além de um mero erro ou informação falsa, sendo ela necessariamente suscetível de causar um prejuízo público[3]. Portanto, a regulação do tema passa necessariamente pela regulação do dano causado pela desinformação.

Em discussão específica sobre os potenciais problemas de iniciativas de controle do dano gerado por fake news, Rais aponta tentativas de se impor, por um lado, o controle judicial—uma vez que não há lei que defina conceitualmente “notícias falsas” ou “notícias fraudulentas”—e, por outro, o controle legislativo por meio de novas legislações sobre o tema. O primeiro abre brechas de arbitrariedade, criando uma “chave-mestra” para que juízes “tranquem as mensagens” entendidas por eles como fake news – ressaltando que poderão fazê-lo cada um à sua forma; o segundo parece dedicar-se à definição normativa desse tipo de notícia, por meio de critérios de difícil observação prática[4].

Nas eleições gerais de 2018, essas problemáticas tomaram feições concretas. A Resolução TSE nº 23.551/17 ampliou o conceito jurídico de “fatos sabidamente inverídicos”, tornando possível sua remoção por determinação judicial. A natureza aberta dessa categoria, contudo, fez com que seu significado prático fosse deixado para ser definido pela jurisprudência – que, assim, passou a ter um ônus maior de explicação e fundamentação. Isso leva ao cenário atual: a Justiça Eleitoral se vê obrigada a realizar, de modo constante, uma reconstrução dos fundamentos que lhe permitem considerar determinado conteúdo como fake news, avaliar o dano potencial de sua disseminação e disciplinar os termos e limites dos direitos de candidatos, coligações e partidos políticos de solicitar a sua remoção.

As dificuldades no tratamento da matéria, no entanto, podem ser constatadas no despacho do Ministro Carlos Bastide Horbach, do TSE, no âmbito da Representação nº 0601601-56.2018.6.00.0000, ajuizada pela Coligação O Povo Feliz de Novo e por seu candidato à Presidência da República, Fernando Haddad (PT). Elas advém tanto da dificuldade de regulação propriamente dita de manifestações pela Internet como de questões inerentes ao funcionamento da própria Justiça Eleitoral.

Num primeiro momento, destaca-se que nem a petição inicial[5], nem a decisão[6] em si, quando defere a remoção de conteúdo, buscam demonstrar porque os conteúdos atacados poderiam ser tomados por “fraudulentos”. A petição fundamenta seu pedido nas restrições que o direito de liberdade de expressão sofre em período eleitoral, em especial na proibição de divulgar conteúdo difamatório e injurioso contra candidatos (art. 22, § 1º, Res. TSE nº 23.551/17); no entanto, não há esforço argumentativo em se apontar as razões pelas quais o conteúdo em si se encaixaria nessas definições. O argumento trata a natureza fraudulenta das postagens em redes sociais como uma verdade auto-evidente – ao passo que o despacho, ao deferir ou negar sua remoção em caráter liminar, também trata a verdade ou inverdade dos fatos como auto-evidente.

O que interessa aqui não é discutir se o conteúdo específico apontado na representação seria ou não fraudulento. O que se discute é que, uma vez que a competência de decidir pela remoção de manifestações privadas no ambiente virtual em contextos eleitorais foi outorgada ao Poder Judiciário, cabe a ele um esforço de demonstração dos danos potenciais ou efetivos ocasionados pelas manifestações fraudulentas para justificar decisões de remoção ou de não-remoção desses conteúdos. No caso, cabe apontar as razões pelas quais poderiam ser considerados como “fraudulentos”, bem como os termos e limites dos direitos de candidatos, coligações e partidos políticos de terem esse tipo de conteúdo removido—o que envolve, de sua parte, certo ônus probatório.

De outro lado, o despacho também decidiu pela remoção de duas manifestações em redes sociais. Uma delas divulgava um banner propagandístico falso de Lula (cuja candidatura teve o registro indeferido pelo TSE em setembro[7]) e atribuindo-lhe o número 17, do presidenciável Jair Bolsonaro (PSL); a outra instruía os eleitores de Haddad a comparecerem às urnas apenas no dia 08 de outubro (isto é, no dia seguinte ao primeiro turno das eleições). O raciocínio empregado pelo Ministro Carlos B. Horbach quanto a estes conteúdos é notável: por um lado, o relator considerou tratar-se de “postagens manifestamente jocosas e humorísticas”; por outro, entendeu haver nelas “potencialidade real de desinformar o eleitor, em prejuízo de sua livre escolha nas eleições” –o que justificaria sua remoção.

Novamente, percebe-se aqui certa vagueza a respeito dos conceitos empregados, podendo gerar confusão interpretativa: trata-se de expressões “manifestamente jocosas”, como afirmar que possuem “potencialidade real de desinformar o eleitor”? Se a natureza humorística das postagens é evidente, como encaixar seu conteúdo no conceito jurídico de “fatos sabidamente inverídicos”, do art. 22, § 1º, Res. TSE nº 23.551/17? O fundamento fornecido pelo despacho não provê respostas claras a essas questões e, portanto, não deixa claro o entendimento do ministro sobre os limites do humor em contextos eleitorais, em face do desafio de prevenir a disseminação de fake news.

O que se extrai da decisão nesse sentido é simplesmente que o animus jocandi, mesmo quando manifesto, não impede a classificação de determinados conteúdos como “fatos sabidamente inverídicos”. Se há alguma hipótese na qual conteúdo satírico pode ser resguardado, ainda que fazendo referência a fatos claramente falsos, contudo, não fica claro. Em especial, não se esclarece como esse entendimento se harmoniza com a jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal, que, no julgamento da ADI nº 4451, considerou inconstitucionais dispositivos da Lei das Eleições (Lei n 9.504/97) que proíbem a sátira a candidatos, partidos ou coligações em período eleitoral. Seriam as fake news uma exceção à regra, ou uma questão completamente distinta?

O problema comum a boa parte dos fundamentos empregados pelo ministro no despacho é que fazem referência a verdades auto-evidentes—a natureza verídica ou fraudulenta dos fatos analisados—e a conceitos vagos e abertos, de significado jurídico pouco claro. A consequência é a dificuldade de se extrair da decisão raciocínios e definições claros que atendam aos desafios da Justiça Eleitoral em disciplinar a remoção de fake news: não fica claro, na sua leitura, nem os processos pelos quais se define um conteúdo como “fraudulento”, nem o papel que o dano potencial de sua disseminação efetivamente tem sobre terceiros, nem os limites dos direitos de atores eleitorais de terem esse tipo de conteúdo removido. A decisão, portanto, não parece um bom parâmetro para a tarefa de regulação judicial da disseminação de fake news.

Diante da grande discricionaridade que lhe foi outorgada pela legislação vigente, o papel do Poder Judiciário em face do fenômeno das fake news em contextos digitais é imenso. A formação de juízos elaborados e coerentes sobre a remoção de conteúdos fraudulentos, contudo, não é favorecida pela própria lógica de funcionamento da Justiça Eleitoral. Esta lógica é baseada na concessão monocrática de medidas liminares dentro de curtos prazos de tempo, que são confirmadas ou revogadas, muitas vezes, por sentenças proferidas após o período eleitoral, quando os pleitos já foram decididos. O melhor exercício dessas funções, portanto, necessita de parâmetros jurisprudenciais claros. O TSE, seja pela formação de precedentes fortes, seja pela edição de resoluções regulamentares mais precisas, pode contribuir enormemente para isso.

 

Alexandre Pacheco da Silva é Professor da FGV Direito SP e coordenador do Centro de Ensino e Pesquisa em Inovação da FGV Direito SP.
Rodrigo Moura Karolczak é Mestre em Ciência Política pela New York University e pesquisador do Centro de Ensino e Pesquisa em Inovação da FGV Direito SP.
Tatiane Guimarães é Graduanda em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e estagiária no Centro de Ensino e Pesquisa em Inovação da FGV Direito SP.
Theófilo Aquino é Mestre em Direito e Desenvolvimento pela Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas em São Paulo e pesquisador do Centro de Ensino e Pesquisa em Inovação da FGV Direito SP.
Victor Doering Xavier da Silveira é Mestrando em Direito pela Universidade de São Paulo e pesquisador do Centro de Ensino e Pesquisa em Inovação da FGV Direito SP.

Notas:

[1]www.tse.jus.br/imprensa/noticias-tse/2018/Outubro/justica-eleitoral-e-confiavel-e-comprometida-com-a-lisura-das-eleicoes-diz-presidente-do-tse

[2] https://www.conjur.com.br/2018-ago-12/entrevista-diogo-rais-professor-direito-eleitoral

[3]https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/final-report-high-level-expert-group-fake-news-and-online-disinformation

[4]https://www1.folha.uol.com.br/poder/2018/06/no-combate-as-fake-news-nao-e-saudavel-dar-ao-estado-o-dominio-do-conteudo.shtml

[5] https://lula.com.br/wp-content/uploads/2018/08/Peti%C3%A7%C3%A3o-Coliga%C3%A7%C3%A3o-O-Povo-Feliz-de-Novo-Propaganda-eleitoral-gratuita-protocolo-1.pdf

[6] https://www.conjur.com.br/dl/decisao-tse-haddad-olavo-carvalho.pdf

[7]https://www.msn.com/pt-br/noticias/eleicoes/tse-barra-candidatura-de-lula-o-que-pode-acontecer-a-partir-de-agora/ar-BBMIls0